Firma electrónica en México

El comercio electrónico; una nueva forma de expresión de la voluntad derivada de los avances tecnológicos
Ciberleyes

Por Alfredo Reyes Krafft*

No deja de ser curioso que la ‘firma electrónica’ pueda casualmente sintetizarse en el acrónimo ‘FE’ que es precisamente algo de lo que, por desgracia, aun mucha falta para creer y, por lo tanto, confiar en el uso de las nuevas tecnologías.(1)

La contratación y el comercio electrónico representan una nueva modalidad constitutiva de obligaciones, no hablamos de una nueva fuente de la obligación, sino de una nueva forma de expresión de la voluntad derivada de los avances tecnológicos que hoy en día facilitan la transmisión electrónica de mensajes de datos agilizando fundamentalmente las transacciones jurídicas comerciales.

Esta nueva forma de contratar plantea problemas como la ausencia del soporte en papel y de la firma autógrafa que acredita la autenticidad y le otorga validez al documento; ante esta situación se cuestiona la validez del documento emitido y contenido en un soporte electrónico.

El 29 de mayo del año 2000, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal (ahora Código Civil Federal), del Código Federal de Procedimientos Civiles, del Código de Comercio y de la Ley Federal de Protección al Consumidor: (2)

La legislación existente hasta esa fecha, requería para la validez del acto o contrato del soporte de la forma escrita y la firma autógrafa, para vincular a las partes en forma obligatoria.

Las reformas y adiciones al Código Civil Federal se centraron en el reconocimiento a la celebración de actos jurídicos a través de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, añadiéndose los “medios tecnológicos” como medio idóneo para expresar el consentimiento. Es importante resaltar que se estableció una equivalencia funcional entre el consentimiento expresado por medios tecnológicos y la firma autógrafa “siempre que la información generada o comunicada en forma integra, a través de dichos medios sea atribuible a las personas obligadas y accesible para su ulterior consulta”.

Se reconoció en el Código Federal de Procedimientos Civiles como prueba, la información contenida en los medios electrónicos, ópticos o en cualquier otra tecnología, dando una serie de reglas para su valoración por parte del juzgador: La fiabilidad del método para generar, comunicar, recibir o archivar la información (que pueda conservarse sin cambio), su atribución a las personas obligadas y la posibilidad de acceder a ella en ulteriores consultas. Asimismo y para que la información generada, comunicada, recibida o archivada por medios electrónicos se considere como original (para su conservación o presentación) deberá acreditarse que dicha información se ha mantenido íntegra e inalterada a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva y ésta pueda ser accesible para su ulterior consulta

En el Código de Comercio se definió el concepto “Mensaje de Datos” como la información generada, enviada, recibida, archivada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología.

Respecto de la obligación a los comerciantes de conservar por un plazo mínimo de 10 años los originales de aquellas cartas, telegramas, mensajes de datos o cualesquiera otros documentos en que se consignen contratos, convenios o compromisos que den nacimiento a derechos y obligaciones (3), en el caso de mensajes de datos se requerirá que el contenido de la información se haya mantenido íntegro e inalterado a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva y sea accesible para su ulterior consulta. La Secretaria de Economía deberá emitir una Norma Oficial Mexicana que establezca los requisitos que deberán observarse para la conservación de mensajes de datos.

Se estableció una presunción en materia mercantil, salvo pacto en contrario, de que el mensaje proviene del emisor (atribución a la persona obligada) si ha sido enviado: i) Usando medios de identificación, tales como claves o contraseñas de él (para lo que se requerirá de un previo acuerdo entre las partes], o ii) Por un sistema de información programado por el emisor o en su nombre para que opere automáticamente.

En materia mercantil, al igual que en la civil, cuando la ley exija la forma escrita para los contratos y la firma de los documentos relativos, esos supuestos se tendrán por cumplidos tratándose de mensaje de datos siempre que éste sea atribuible a las personas obligadas y accesible para su ulterior consulta.

Y se reconoce como prueba a los mensajes de datos. Para valorar la fuerza probatoria de dichos mensajes, se estimará primordialmente la fiabilidad del método en que haya sido generada, archivada, comunicada o conservada

Se reformó la Ley Federal de Protección al Consumidor para reconocer la utilización de medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología en la instrumentación de las operaciones que celebren los proveedores con los consumidores, dando las bases sobre las cuales habrán de realizarse dichas operaciones (confidencialidad, certeza, seguridad en la información proporcionada al consumidor, etc.), previendo sanciones administrativas para el caso de que los proveedores no cumplan con dichas disposiciones.

De lo anterior resulta necesario hacer las siguientes consideraciones:

Para que un mensaje de datos en el que se consignen contratos, pueda considerarse legalmente válido, es necesario asegurar que la información en él contenida reúna las siguientes características:

Integridad:

Entendida en dos vertientes, la primera respecto de la fiabilidad del método para generarla, comunicarla, recibirla o archivarla. Y la segunda como la forma de garantizar que la información en él contenida no fue alterada. Al respecto la Secretaría de Economía elaboró una Norma Oficial Mexicana que establece los requisitos que deben observarse para la conservación de mensajes de datos, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 49 segundo párrafo del Código de Comercio. El martes 19 de marzo del 2002 se firmó el texto final de la NOM, el cual fue publicado el DOF el día 4 de junio del 2002, para su entrada en vigor se requiere de existencia de infraestructura y publicación de aviso en el Diario Oficial de la Federación.

Atribución:

Es la forma en que podemos garantizar que las partes que se obligan en la relación jurídica son quienes dicen ser y expresan su voluntad libre de vicios.

Esta atribución a las personas obligadas en la relación jurídica que se pretende formalizar en un mensaje de datos, no es más que una “Firma Electrónica“, la cual puede ser de dos tipos:

Simple definida como los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo, que puedan ser utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos (partiendo de la presunción, en materia mercantil, de que el mensaje ha sido enviado usando medios de identificación como claves o contraseñas por ambas partes conocidas, para lo cual se requerirá de un acuerdo previo y firmado en forma autógrafa por las partes) o

Avanzada que podemos conceptuar como la firma electrónica que permite la identificación del firmante y ha sido generada bajo su exclusivo control que vincula exclusivamente al mismo con el mensaje de datos al que se adjunta o se asocia, lo que permite que sea detectable cualquier modificación ulterior de éste (entendida como proceso electrónico que permite al receptor de un mensaje de datos únicamente a él y a los datos a que se refiere el mensaje, permitiendo detectar cualquier modificación ulterior al contenido del mismo, garantizando así !a identidad del titular y que éste no pueda desconocer la autoría del documento.

Para esto se hizo necesaria la legislación federal relativa a la firma electrónica “avanzada” en la que se regule la actividad de los prestadores de servicios de admisibilidad y forma de presentar como prueba en juicio a los mensajes de datos en una NOM para tales efectos, procurando preservar la independencia tecnológica.

Accesibilidad:

Se refiere a que el contenido de un mensaje de datos en el que se consignen contratos, pueda estar disponible al usuario (emisor, receptor, juez, auditor, autoridades, etc.) para ulterior consulta, siempre y cuando reúna las dos características anteriormente anotadas. Para ello será necesario establecer, en la legislación federal que al efecto deberá emitirse, la forma de presentar a “los usuarios” estos mensajes de datos, la cual podría hacerse previa certificación de atribución e integridad por parte del prestador de servicios de certificación.

Es importante recalcar que el medio físico a través del cual el contenido de un mensaje de datos se pone a disposición del usuario puede ser diferente de aquél en que se creó, ya que se debe garantizar la integridad del mensaje de datos, no del medio físico que lo contiene. Esto es, que el mensaje puede estar contenido en el disco duro de una computadora y ponerse a disposición del usuario en un diskette, el copiarse a ese medio físico distinto al en que fue creado no lo hace de ninguna manera perder integridad.

El objeto del presente trabajo consiste en presentar una breve exposición doctrinal que sirva de marco conceptual al Decreto de Reformas al Código de Comercio en Materia de Firma Electrónica, que el pasado 26 de noviembre del 2002 fue aprobado en la Cámara de Diputados por 422 votos a favor y 1 abstención, el cual, en proceso legislativo fue aprobado por el Senado de la República el 8 de abril del 2003, por unanimidad (85 votos a favor) y será vigente 90 días después de su publicación en el DOF (29 de agosto de 2003). El mismo adopta básicamente la ley modelo sobre firmas electrónicas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) introduce en la legislación mexicana el concepto de firma electrónica fiable o avanzada y complementa la parte relativa a Mensaje de Datos detallando conceptos como Intermediario, Acuse de Recibo, Copia, Error, etc.

Establece el uso voluntario y la posibilidad de convenir cualquier método de firma que determinen las partes, obviamente bajo la responsabilidad de uso del Firmante. Incorpora la figura del Prestador de Servicios de Certificación, quien como tercero confiable estará investido de la facultad de validar, por su probidad y su tecnología (no fe pública), el proceso de emisión, identificación y atribución de firmas electrónicas. Pueden ser:

• Notarios o Corredores Públicos
• Empresas Privadas
• Instituciones Públicas

Reconoce como Autoridad Registradora Central a la Secretaría de Economía (además de Banco de México y la Secretaría de la Función Pública) y no descuida el reconocimiento y validez de los certificados extranjeros

1 Francesc A. Baygual (Roca Junyent Abogados): De la ‘FE1 a la TEA’:¿más de lo mismo? REDI: Revista Ele. Derecho Informático. Número 44. ISSN 1576-7124

2 REYES KRAFFT Alfredo; La firma electrónica y las entidades de certificación. Ed. Portua; México 2004

3 El primer párrafo del artículo 49 del Código de Comercio se refiere a que los Comerciantes están “obligados a por un plazo mínimo de diez años los originales de aquellas cartas, telegramas, mensajes de datos o cualesquiera otros documentos en que se consignen contratos, convenios o compromisos que den nacimiento a derechos y obligaciones” lo anterior parece redundante, toda vez que el Código Civil Federal define al Contrato como el convenio que produce o transfiere obligaciones o derechos.

* Alfredo Reyes Krafft es Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana. Actualmente es Director jurídico de e-business en BBVA Bancomer y Vicepresidente Ejecutivo de la Asociación Mexicana de Internet (AMIPCI)

Esta anotación fue publicada el Lunes, Noviembre 24, 2003 a las 3:55 pm y fue clasificado bajo Comercio electrónico, Leyes, México. Puedes dar seguimiento a los comentarios de esta anotación a través del canal RSS 2.0. Tú puedes dejar una respuesta, o hacer trackback desde tu propio blog.

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